Update2024.05.02 (목)
담보로 전락한 신탁, 허점 보완 논의할 때
글 싣는 순서
1. 들어가기 - 신탁제도의 보편화 경향
2. 신탁제도의 도입취지
3. 신탁관련 용어 - 일반
4. 신탁관련 용어 - 부동산 개발신탁관련
5. 신탁 후 임대의 허와 실
6. 부동산개발에 있어 신탁 제도의 문제점 Ⅰ
7. 부동산개발에 있어 신탁 제도의 문제점 Ⅱ
8. 부동산개발에 있어 신탁 제도의 문제점 Ⅲ
9. 결어
변호사 박지훈 법률사무소
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현재 민간의 대규모 개발사업은 대부분 신탁제도에 의하여 추진되고 있고 특히 최근에는 PF대출과 결합하여 신탁제도는 향후에도 지속적으로 이용되고 발달할 것으로 보인다. 자본주의 발달로 경제활동이 매우 복잡하게 됨에 따라 특정 목적을 위해 사용되는 특정 자산을 특화할 필요성이 많아졌고 이 필요성을 충족시키기 위하여 서구의 중세부터 관습적으로 내려오던 신탁제도가 그 안전성과 유연성의 특징 때문에 제도화되었다. 그리고 제도화된 신탁은 이제는 대규모 사업뿐만 아니라 소규모 건물 신축에까지 사용이 보편화 되었으며 하우스 푸어의 대책에도 원용될 정도로 우리의 경제생활 일반에서 흔히 볼 수 있게 되었다. 신탁재산의 독립성, 반드시 지켜져야
다시 한 번 말하지만 신탁은 수익자의 이익 또는 특정한 목적을 위하여 신탁재산의 관리, 처분, 운영, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하는 법률관계(신탁법 제2조 신탁의 정의)를 말하는데, 신탁법상 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 것은 물론이고 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 존재한다. 따라서 신탁재산에 대하여는 원칙적으로 강제집행이나 경매, 보전처분 국세 등 체납처분이 금지된다. 이것을 신탁재산의 독립성이라 하는데 이를 설명함에 있어 ‘도산격리’라는 말이 사용되며, 신탁재산의 독립성은 신탁제도를 이용하게 하는 가장 중요한 핵심사항이 된다.
그런데 신탁제도가 활용되면서 신탁제도가 담보목적으로 운용되는 경우가 많아지게 된 것이 현실이다. 과거 1980년대까지는 채무자가 채권자에게 자기 소유의 재산을 이전하여 주고 금원을 대출받는 제도인‘양도담보’가 널리 활용되었고, 양도담보는 비전형담보(민법에서 정한 유치권, 질권, 저당권 이외의 담보제도)로서 상당한 판례가 축적되었다. 하지만 양도담보계약은 채권자에게 일방적으로 유리하게 체결되기 때문에 환가방법 등에 상당한 문제가 있었다. 그래서 1984년 1월1일 가등기담보등에관한법률이 제정되어 채권자의 일방적인 환가절차에 제동을 가하게 된다. 가등기담보등에관한법률이 제정된 이후 양도담보의 사용빈도는 상당수 줄어들게 되었고, 현재는 일부 동산양도담보를 제외하고는 양도담보계약을 찾아보기 어려운 실정에 이르게 되었다.
채권자·수분양자, 대리사무약정 검토 필요
실제 사회에서 사용되고 있는 제도를 법률로 규율하는 과정에서 제도가 더욱 견고하게 되는 경우도 있지만 양도담보와 같이 사문화되는 경우도 적지 않다. 사견으로는 현재 ‘신탁’제도가 이와 같은 과도기적 지위에 있다고 보여 진다. 신탁법이 규정하고 있는 신탁이란 ‘수익자의 이익 또는 특정한 목적을 위하여 신탁재산의 관리, 처분, 운영, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위’에 대한 법률행위를 의미하고 신탁법에서는 담보신탁이라는 제도를 규율하고 있지는 않다. 하지만 신탁제도의 안전성과 유연성에서 나오는 신탁재산의 독립성은 신탁의 진정한 목적이 무엇이든지 간에 신탁이 실질적으로는 주로 담보목적으로 사용될 가능성이 아주 많다. 현실에서는 신탁을 매개로 하는 상당수의 부동산개발사업이 위탁자가 사업권을 그대로 행사하고, 명의만 수탁자에게 이전하여 ‘도산격리’의 효과까지 부여받는 신탁재산의 독립이라는 특수성을 이용하고 있음은 주지의 사실이다. 또한 신탁재산의 독립성이라는 법적효과는 대주와 시공사만이 제대로 향유하고 있는 형편이다. 즉, 신탁제도는 태생적으로 담보권적 성질을 보유하고 있으며, 이는 신탁제도가 비전형담보로서 더욱 널리 사용되는 요인으로 작용하게 될 것이며, 결과적으로는 신탁이라는 제도가 본연의 목적에서 벗어나 ‘담보제도’로 주로 사용될 가능성이 높아 보인다.
그렇다면 근원적으로 담보목적으로 신탁제도를 활용하는 것이 타당한가 하는 의문에 봉착하게 된다. 결과적으로는 신탁제도가 대주나 시공사 등 우선수익자를 우선으로 배려하는 담보제도로 활용됨으로 인하여 민법을 중심으로 하는 일반적인 법적 개념과 상치되는 점이 없는가를 살펴보아야 할 것이며 이로 인하여 보호의 사각지대에 방치되는 수분양자, 일반채권자의 권리를 어떻게 구제할 것인가에 대하여도 진지하게 논의하여야 할 것이다. 실제로 신탁제도에 대하여 공법적 영역에 해당하는 세법과 관련하여서는 부가가치세의 납부주체, 취득세의 납부 여부에 대하여 분쟁이 발생하고 있는 실정이다.
마지막으로 일반인이 수분양자나 일반채권자의 입장이 되어야 하는 경우에는 신탁이라는 제도가 매우 생소할 것임으로 피해를 방지하기 위해서는 계약서의 내용을 정확하게 인지하고, 신탁계약과 별도로 체결되는 대리사무약정에 대하여도 면밀히 검토하기를 권해드린다.
